Comme tous les mois, Ingrid Mery Haziot du Cabinet Avant-Garde Avocats, tient sa chronique juridique.
Aujourd'hui Ingrid a reçu John Le Guen qui s'occupe des problématiques liées aux actifs numériques au sein du cabinet Gide.
Téléchargez ici la synthèses rédigée par Ingrid.
Il n’existe pas de règlementation spécifique.
1 Le NFT dans ce secteur fait figure d’ovni juridique et interroge avec perplexité et/ou méfiance. C’est qu’il relève du monde de l’immatériel, qui est l’objet de droits depuis la Révolution française qui a reconnu la propriété intellectuelle par une loi de 1791.
Il s’agit d’un Jeton :
- une unité de circulation sur la Blockchain ; il est à la Blockchain, ce que le mail est à internet ( expression du WP de la fintech Tozex) ;
- sur ETH, avec un standard technique de codification ER721 ;
- relevant de la catégorie des biens meubles incorporels, par opposition à un bien meuble corporel tangible.
Il est Non fongible :
C’est-à-dire :
- qu’il ne peut être répliqué ou divisé en fraction : on ne peut en posséder qu’une unité,
- q’il est unique et non substituable car il se rapporte à un objet numérique avec des caractéristiques spécifiques distinctives ;
Il est autonome :
Il est distinct de l’objet numérique sous-jacent qui lui est associé : un fichier image, son, non stocké en principe sur la Blockchain, mais sur un serveur externe, sauf exception. Il est aussi distinct des droits de propriété intellectuelle et des droits d’exploitation de la création sous-jacente.
Pour les NFT associé à un produit de culture/divertissement, on peut penser à la qualification de jeton d’usage ( utility token) qui est un jeton conférant un droit d’accès à un produit, un service, une expérience sensorielle, événementielle.
Mais cela ne traduit pas toutes les dimensions de ce NFT art & divertissement, et au-delà, l’intérêt patrimonial de la tokenisation des productions de l’esprit qui crée et s’amuse dans la culture et le gaming.
L’intérêt majeur de ces nouveaux outils de valorisation est de donner une liquidité à des biens immatériels sous-jacents aux NFT, pour lesquels les circuits de vente sont longs et hasardeux et qui ont montré leurs limites et/ou inadéquation, dans une économie globalisée dématérialisée. ( Cf mutations de l’économie de la culture).
1.Alors, s’agit-il au vu de la régulation financière de l’investissement et spécifiquement du Code monétaire et financier, d’un actif numérique ou d’un titre financier ?
Réponse de notre invité, John Le Guen du Cabinet d’Avocats Gide & Associés :
En l’absence de définition légale dédiée, il est nécessaire d’analyser si les NFT sont ou non susceptibles de relever d’une catégorie juridique existante.
L’exercice de qualification juridique de ces nouveaux actifs peut s’avérer particulièrement complexe. Pour l’heure, les autorités de régulation françaises ne se sont d’ailleurs pas encore publiquement prononcées.
Sur la base des principales typologies de NFT actuellement en circulation sur le marché, il convient plus particulièrement de s’interroger sur le risque de requalification (i) en instruments financiers et (ii) en actifs numériques.
S’agissant des instruments financiers (actions, obligations de société..), la grille de lecture développée par l’AMF dans le cadre de sa consultation publique en réponse à la vague des ICOs en 2017 constitue un bon point de repère. Dans son document de consultation ainsi que dans la synthèse des réponses apportées à celles-ci, l’AMF s’interrogeait sur la qualification de certains tokens utilitaires en instrument financier. Ainsi, lorsque les jetons confèrent des prérogatives politiques (droit de vote ou de participer aux décisions collectives en assemblée générales) ou des prérogatives pécuniaires (rendement financier périodique, dividendes, intérêts..), on se rapproche dangereusement de la catégorie des titres financiers. Aujourd’hui, cette catégorie semble toutefois assez éloignée de la philosophie et de la logique économique propres aux NFT.
Il convient également de s’interroger au regard de la catégorie des actifs numériques, cette nouvelle catégorie juridique introduit dans le cadre de la loi PACTE et composée des monnaies virtuelles (bitcoin, ether..) et des jetons utilitaires (jetons émis dans le cadre d’une ICO). En effet, les définitions retenues par le législateur, et plus particulièrement celle de jeton numérique, sont particulièrement larges et une interprétation extensive de celles-ci pourraient conduire à attraire certains NFT dans le champ de cette catégorie.
De solides arguments peuvent toutefois être avancés pour écarter cette qualification, à commencer par la nature singulière des NFT, qui sont des biens non fongibles, émis à l’unité et qui, bien souvent, ne sont pas émis dans une logique de financement à la différence des jetons utilitaires.
Quoi qu’il en soit, il convient aujourd’hui de mener une analyse de la qualification des NFT au cas par cas, en vérifiant scrupuleusement leurs caractéristiques et les droits qu’ils sont susceptibles de conférer à leur propriétaire.
2. Une plateforme de minage et/ou vente et/ou revente de NFT opérant en France, est-elle soumise à un visa délivré par l’AMF (ICO ou PSAN ou intermédiation de bien divers ?) ou l’ACPR, sous l’angle des services de paiement.
Réponse de notre invité, John Le Guen du Cabinet d’Avocats Gide & Associés :
C’est justement là que la qualification juridique du NFT va prendre toute son importance, car elle va déterminer quel est le régime juridique applicable, c’est-à-dire des obligations qu’on va imposer aux acteurs, tant au stade de leur création/émission que de la fourniture de services sur ces derniers.
Pour l’émetteur, on va notamment s’interroger sur le point de savoir si l’émission/la création des NFT est susceptible de constituer une ICO (dans l’hypothèse où le NFT serait qualifié d’actifs numériques/jetons utilitaires) ou de constituer une offre au public de titres financiers.
Pour les autres acteurs, on va s’interroger sur le point de savoir si la fourniture de service sur ces NFT est susceptible de constituer une prestation de service sur actifs numériques ou une prestation de services sur instruments financiers.
Là encore, les régulateurs vont faire de preuve de pragmatisme dans cette analyse. Ils abordent les projets blockchain en adoptant un principe de neutralité technologique et en poursuivant leurs missions de garants de la protection des investisseurs et client et de l’intégrité des marchés.
En France, il convient de noter que les autorités de régulation se présentent comme des interlocuteurs plutôt ouverts, et de plus en plus experts sur ces nouveaux sujets.
Une analyse juridique dès l’origine du projet puis dans sa mise en oeuvre et le suivi de son évolution est souvent nécessaire pour bien maîtriser les aspects réglementaires : il ne faut donc plus hésiter à intégrer dès l’origine un avocat ou juriste expert dans l’équipe. C’est un poste utile pour le développement du projet et sa maturité.
L’un des principaux chevaux de bataille aujourd’hui, c’est la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. ( Sur ce point, v. notamment la récente publication du GAFI)
Un groupe de travail est en cours à l’AMF pour identifier les difficultés et questions soulevées par les opérateurs émergeants.
Le président Robert Ophèle de l’AMF a rappelé le 25/10/2021, les enjeux de la régulation et évoqué ceux-ci dans la perspective du Règlement Mica. Le projet de règlement européen MICA en cours de discussion pourrait aborder ces véhicules de tokenisation.
La question des droits de propriété immatérielle au coeur des NFT collectibles ou de crypto art est cruciale et encore en voie d’exploration ( droit à l’image des sportifs et personnalités, droits de merchandising ou de copie privée des oeuvres digitales), au centre de colloques et réflexions professionnelles avec encore peu de publication.
Conclusion (très provisoire) :
En l’absence de définition légale dédiée, la qualification juridique des NFT doit être appréciée au regard de catégories juridiques existantes, et plus particulièrement celle d’actifs numériques introduite dans la loi Pacte.
Compliance by design : il faut donc anticiper les statuts applicables issus de la règlementation bancaire et financière en fonction de la structuration du projet de market place et de la codification des smarts contracts .
Alors, Code is law ? le code des smarts contracts des NFT encapsulant les contenus culturels et d’Entertainment, va certainement orienter le cadre juridique possible par rattachement à une catégorie de biens visés dans le Code civil, et d’actifs visés par la Loi Pacte, à défaut pour le moment, d’un cadre légal unique spécifique et harmonisé. ( Europe d’abord puis coopération internationale menée au sein de l’OCDE ).
Tout reste à construire dans cette aventure aussi juridique….
149 | La Chronique Juridique d'Ingrid avec John Le Guen du cabinet international Gide.